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Intervenir : votre rôle en tant que mandataire

Qu’arrivera-t-il par la suite? Voyez les principaux devoirs et responsabilités qui vont de pair avec le rôle très important que joue un mandataire.

10.25.2019 - Thomas E. Junkin, premier vice-président, Services de fiducie personnelle et Exploitation

Nous insistons toujours sur l’importance d’établir une procuration – le document officiel1 par lequel vous, le « mandant », désignez une personne pour prendre les décisions financières en votre nom lorsque vous n’en êtes plus capable2 Cependant, inversons la situation. Qu’arrive-t-il lorsque vous êtes la personne ou la société de fiducie désignée, que l’on appelle aussi « mandataire »3? Quelles sont vos responsabilités lorsque le mandant n’est plus capable de prendre des décisions financières? Comment devriez-vous vous acquitter de ces responsabilités? Ce sont là des questions vitales et notre objectif est de souligner ici comment vous devrez vous y prendre lorsque vous serez invité à intervenir.

Prenons le cas hypothétique de John Doe, le mandataire désigné de sa tante veuve, Sally Roe. Elle a demandé à John de jouer ce rôle parce que ses deux enfants vivent loin et ne s’entendent pas bien. Sally est atteinte de démence précoce et elle a demandé à John d’agir à titre de mandataire.

En tant que mandataire, John doit jouer un rôle fiduciaire, qui comporte des responsabilités légales, notamment : être digne de confiance, honnête et agir de bonne foi. Il doit gérer l’argent de Sally dans son intérêt à elle, pas le sien. Peu importe que Sally ait beaucoup d’argent ou que John soit un membre de la famille. Si John ne respecte pas ces exigences, il peut être démis de ses fonctions de mandataire et, s’il commet de graves erreurs, il peut être poursuivi.

Vous pourrez vous faire une idée plus précise des responsabilités de John en examinant les cinq devoirs fondamentaux que sont la loyauté, la diligence, la prudence, l’indépendance et la responsabilité.

1. La loyauté

John ne doit faire que ce que la procuration de Sally lui demande de faire et ce que les lois provinciales lui permettent de faire.

John must only do what Sally’s power of attorney says he can do and what provincial law allows him to do.

Autant que possible, John devrait impliquer Sally dans la prise de décisions. Si elle peut communiquer, John devrait toujours lui demander ce qu’elle veut. Sa capacité à prendre des décisions pourrait changer au fil du temps, mais John devrait être guidé par ce qu’il croit vraiment être la volonté de Sally dans une situation donnée.

John devrait lire le testament de Sally, s’il est disponible, et veiller à n’entreprendre aucune mesure susceptible de changer la façon dont elle veut que les biens soient distribués après son décès. Par exemple, il ne devrait pas vendre un bien légué à quelqu’un dans le testament de Sally4.

2. La diligence

désignation de bonne foi au moment où Sally jouissait de toutes ses capacités et qu’il a des raisons de croire qu’elle a de la difficulté à prendre des décisions, il a le devoir de commencer à assumer la responsabilité de la gestion des finances de Sally, afin de la protéger.

situation financière de Sally et prendre des mesures pour informer ses enfants et toute autre personne avec qui elle parle des questions financières, qu’il a désormais un pouvoir légal sur ses finances. Certaines organisations pourraient refuser d’accepter le pouvoir de John; mais il doit persévérer et surmonter cette résistance.

finances de Sally, il ne peut pas simplement démissionner s’il trouve le travail trop difficile. Il ne peut pas laisser Sally sans mandataire, et doit prendre les mesures nécessaires sur le plan légal pour veiller à son remplacement.

3. La prudence

John doit gérer l’argent de Sally avec soin, plus soigneusement même qu’il ne le ferait pour le sien. John devrait :

  • Dresser une liste exhaustive de l’argent, des biens immobiliers, des biens meubles corporels et des dettes de Sally.
  • Protéger les biens de Sally en plaçant les objets de valeur dans des coffres-forts, en changeant les serrures des portes et en s’assurant qu’il existe une assurance suffisante pour protéger Sally contre toute perte ou responsabilité.
  • Examiner les placements de Sally, déterminer une politique de placement appropriée à sa situation et investir son argent très soigneusement. Bien que Sally ait pu prendre des risques, John ne peut cependant pas accepter le même niveau de risque. Par exemple, si le portefeuille de Sally est fortement pondéré en un seul type de titre, John pourrait avoir l’obligation de réduire ce risque en diversifiant son portefeuille. Lorsqu’il investira, John sera tenu de se comporter en investisseur prudent, c’est-à-dire de faire ce qu’une personne prudente possédant de solides connaissances en placement ferait dans une situation semblable.
  • Payer les factures et les impôts à temps, y compris produire toute déclaration fiscale non effectuée.
  • Recouvrer toutes les sommes dues à Sally à temps et, au besoin, par le biais de procédures de recouvrement.
  • Déterminer si Sally a droit à des prestations gouvernementales, comme les avantages sociaux, le Régime de pensions du Canada, les crédits d’impôt pour personnes handicapées ou les programmes de soutien, et présenter des demandes de prestations au nom de Sally.
  • Demander conseil à des professionnels s’il est dans l’incertitude quant aux droits et responsabilités d’ordre légal de Sally ou aux siens.

4. L’indépendance

John devrait éviter la moindre apparence d’un conflit avec les intérêts de Sally. Par exemple, John ne devrait pas acheter les biens de Sally pour son usage personnel, ne devrait pas emprunter à Sally, ni prêter ou donner l’argent de Sally à qui que ce soit5. Il ne devrait pas loger gratuitement chez Sally, prendre des vacances dans la villa de celle-ci ou conduire sa voiture pour ses besoins personnels. John ne devrait pas se verser des honoraires pour ses fonctions de mandataire de Sally, à moins qu’il ne soit clairement autorisé à le faire en vertu des lois provinciales et par les conditions de la procuration.

5. La responsabilité

John doit bien tenir les dossiers et être prêt à expliquer toutes les décisions qu’il prend au nom de Sally.

Il devrait conserver séparément l’argent de Sally et son argent personnel. Il ne devrait pas déposer l’argent de Sally dans son compte personnel, ni payer les factures de Sally à partir de son propre compte bancaire. Il devrait éviter d’utiliser de l’argent liquide pour payer les dépenses de Sally. Les comptes doivent être enregistrés au nom de Sally et les titres de propriété doivent porter son nom, indiquant clairement à tous à qui le bien en question appartient.

John devrait tenir une comptabilité rigoureuse, en commençant par une liste de tous les biens de Sally à la date à laquelle il a reçu mandat de les gérer. Il devrait également conserver tous les encaissements et décaissements effectués au nom de Sally, ainsi que le solde courant de ses comptes. Il peut embaucher un aide-comptable ou un comptable ou encore utiliser un logiciel de comptabilité. Une autre option serait d’embaucher une société de fiducie comme mandataire et de confier ses fonctions comptables à cette société, qui aura de l’expérience dans ce domaine.

Il devrait mettre en place un système de classement voué aux dossiers de Sally. Un système, connu sous le nom de « PFILE », consiste à utiliser un dossier à soufflet avec des sections réservées à la planification personnelle, financière, d’assurance, juridique et successorale6.

John devrait conserver les reçus de toutes les dépenses de Sally qu’il paie de sa poche. Selon la quantité de travail qu’il accomplit pour le compte de Sally et le temps qu’il y consacre, il devrait envisager de tenir un registre du temps de travail afin de pouvoir prouver combien de temps il a consacré à ses fonctions de mandataire.

La procuration de Sally pourrait exiger de John qu’il fournisse régulièrement des relevés comptables à une personne indépendante de John, peut-être à ses deux enfants adultes. Si la procuration n’aborde pas cette question, selon les circonstances, John pourrait chercher une personne qui contrôlerait ses actions de façon indépendante. Quoi qu’il en soit, au décès de Sally, John devrait être prêt à rendre compte de ses actes à l’exécuteur testamentaire de Sally, si on le lui demande.

Malheureusement, dans le monde dans lequel nous vivons aujourd’hui, John doit protéger Sally contre certains autres risques. Premièrement, Sally pourrait être exploitée financièrement par sa famille, ses amis, ses voisins ou des étrangers. John devrait surveiller attentivement les comptes bancaires et les comptes de placement de Sally pour déceler tout signe d’activité inhabituelle qui pourrait indiquer que quelqu’un profite d’elle. Deuxièmement, il doit consulter régulièrement Sally pour s’assurer qu’elle n’est pas victime d’escroqueries, notamment les escroqueries par courriel ou les pratiques de vente abusives d’entreprises peu scrupuleuses.

Un rôle important

Être mandataire d’une personne vulnérable pourrait être l’une des tâches les plus difficiles que vous aurez à accomplir durant votre vie. Ce pourrait aussi être l’une des plus gratifiantes, si elle est accomplie avec amour, tact et en toute connaissance des responsabilités s’y rapportant.

 

 

 

 

NOTES:

1. Ce sujet peut être assez complexe, d’autant plus que la terminologie et les règles régissant la procuration varient d’une province à l’autre. Par exemple, le document peut aussi s’appeler procuration perpétuelle, procuration permanente relative aux biens, contrat de représentation, etc.
2.  Diane Tom, “An All Together Powerful Option, Perspective, Trust & Estate Services, Avril 2015, Fiduciary Trust Canada, https://www.fiduciarytrust.ca/en-ca-ftci/insights.
3. 3. Dans ce contexte, un mandataire ne constitue pas un avocat.
4. Dans de très rares cas, aider Sally à effectuer une certaine planification successorale avant décès peut être dans le plus grand intérêt de cette dernière, mais il s’agit là d’un domaine risqué et John devrait demander l’avis de conseillers juridiques spécialisés avant de faire quoi que ce soit qui touche à sa succession.
5. La procuration de Sally pourrait exiger de John qu’il continue à faire des dons à ses enfants ou à offrir des dons de bienfaisance de la même façon qu’elle le faisait. Dans ce cas, John doit respecter la procuration. Toutefois, il ne peut utiliser l’argent de Sally pour toute personne autre que Sally, sauf s’il y est expressément autorisé.
6. Seniors First BC publie un excellent Attorney Toolkit (Guide du mandataire) contenant des listes de contrôle et des recommandations, comme le système PFILE, à l’adresse http://seniorsfirstbc.ca/resources/attorney-toolkit. Sachez qu’il peut y avoir des différences d’une province à l’autre.

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