COMMENTAIRES SUR LES MARCHES

Avec un testament, il existe un moyen

Compte tenu des réalités imposées par la COVID-19, des changements profonds bouleversent la planification successorale. Cette façon de faire est-elle là pour rester?

08.03.2020 - Thomas E. Junkin, premier vice-pr�©sident, Services de fiducie personnelle et Exploitation

« La nécessité est la mère de l’invention. » Plato

Le virage des derniers mois est d’autant plus remarquable que les lois visant les testaments et les successions relèvent de la compétence législative des provinces. Par conséquent, il existe des différences étonnantes en droit successoral d’une province à l’autre. Le seul dénominateur commun à l’échelle nationale se décrit de la façon suivante : Pour qu’un testament soit valide, deux adultes, qui ne sont ni l’un ni l’autre des bénéficiaires du testament, doivent agir comme témoins. De plus, l’auteur du testament et les deux témoins doivent être présents au même endroit et au même moment pour apposer leur signature sur le document[1]. Le non-respect de ces exigences suffit généralement pour invalider le testament. Ces règles s’appliquaient avant la COVID‑19.

Compte tenu de la distanciation sociale, des restrictions de voyages, de la quarantaine volontaire et du risque de mortalité accru lié à la pandémie, les avocats qui se spécialisent dans les testaments ont cerné les conséquences imprévues de la situation. Réunir tout le monde dans une même pièce pour signer un testament était devenu physiquement impossible. À cela s’ajoute l’anxiété déjà à son comble pour beaucoup de gens qui, pour diverses raisons, ont pris conscience de la nécessité d’avoir un testament immédiatement. Les procurations suscitent des préoccupations semblables.

Les assemblées législatives de concert avec les barreaux ont travaillé très rapidement pour résoudre le problème Entre le 1er avril (Québec) et le 19 mai 2020 (Colombie‑Britannique), six provinces[2] ont adopté des mesures d’urgence autorisant la signature des testaments et des procurations devant témoins à distance. Ainsi, l’auteur du testament (le testateur) et les témoins doivent être en mesure de se voir et de s’entendre lors d’une communication numérique en ligne et n’ont pas besoin d’être présents dans la même pièce. Une fois la communication établie, le testateur signe le document. Ensuite, dans la plupart des provinces, ce même document doit être physiquement envoyé au premier témoin. Une autre vidéoconférence est établie pour que tous puissent voir ce témoin signer le même document. Le même processus est répété pour le second témoin.

Dans la plupart des provinces, l’un des deux témoins doit être un avocat. Cette pratique est tout à fait normale puisque les avocats agissent habituellement comme témoin lorsqu’ils donnent des avis juridiques et préparent des testaments pour leurs clients. Or, les mesures législatives d’urgence en font une obligation, si bien que l’avocat peut surveiller la signature et donner d’importants conseils au testateur.

Seul l’Ontario permet au testateur et aux deux témoins de signer un testament en duplicata. Par suite des commentaires reçus concernant la difficulté d’envoyer l’original à trois endroits différents, le gouvernement provincial a rapidement modifié son décret. Il s’ensuit maintenant que, pendant la vidéoconférence, les parties apposent chacune leur signature en même temps sur une copie imprimée du document. Les trois pages sur lesquelles figure chacune des signatures sont ensuite assemblées pour former un seul document valide.

Il est aussi important de savoir qu’aucune province ne permet actuellement de signer un testament par voie électronique, et ce, même si les signatures électroniques sont autorisées pour d’autres types de documents. Un testament doit être signé par écrit à l’encre liquide (les enregistrements vidéo des dernières volontés du testateur sont émouvants, mais ils ne sont pas valides au Canada).

Les témoins sont essentiels

Pourquoi la procédure concernant les témoins du testament est-elle si stricte. Pourquoi est-il si important d’avoir deux témoins? La réponse est simple. Comme le testament prend effet seulement après le décès du testateur, ce dernier n’est pas en mesure de confirmer que le document représente vraiment ses volontés quant à la disposition de ses biens. Les témoins jouent un rôle essentiel, puisqu’ils peuvent témoigner devant le tribunal qu’ils étaient présents lorsque le testateur a signé, que celui-ci avait atteint l’âge de la majorité et, le plus important, que le testateur a confirmé que le document contenait ses dernières volontés et son testament. Les témoins peuvent également corroborer des éléments de preuve si quelqu’un allègue que le testateur n’était pas sain d’esprit ou qu’il a été incité indûment par quelqu’un à faire un testament qui ne correspond pas à celui qu’il aurait fait.

Au moment de l’homologation du testament où la cour provinciale examine les faits et confirme la validité du document, l’un des témoins présente normalement une preuve prenant la forme d’une déclaration sous serment qui relate les faits mentionnés précédemment. Avoir deux témoins, au lieu d’un seul, augmente les chances qu’au moins l’un des deux puisse fournir d’autres éléments de preuve au besoin. De nos jours, la plupart des avocats préparent la déclaration sous serment requise et la font signer immédiatement après la signature du testament, lorsqu’ils ont le témoin devant eux.

Quelle sera la prochaine étape?

Il est important d’être conscient de la rapidité exceptionnelle du changement que nous avons vécu dernièrement quant à l’autorisation de la signature des testaments et des procurations devant témoins à distance. Le droit évolue lentement mais sûrement, largement soutenu par la recherche et les études à l’origine de recommandations dont la mise en oeuvre peut prendre des années.

Prenons, par exemple, le cas des procurations permanentes au Canada. Ce document désigne quelqu’un comme mandataire pour prendre des décisions financières au nom d’une personne, même si cette personne n’a plus la capacité juridique de comprendre ou d’approuver les actes du mandataire. Curieusement, il n’était pas possible de créer ce type de document au Canada avant les années 1980. À l’époque, il fallait une décision judiciaire pour désigner quelqu’un qui devait prendre des décisions au nom d’une personne devenue inapte. Aujourd’hui, les procurations sont le fruit de plusieurs décennies de travail.

D’autres domaines du droit touchant les testaments et les successions ont également mis beaucoup de temps à évoluer. Par exemple, la protection des droits à l’héritage des conjoints de fait, y compris les partenaires de même sexe, a été accordée après nombre d’années. Certains affirment même que cette protection reste incomplète. À l’heure actuelle, la réforme du droit touchant des questions pointues de la planification successorale, comme les actifs numériques et le matériel reproductif humain, avance lentement. Nous vivons dans un monde où tout va vite. Heureusement, la réflexion rigoureuse et la toile de fond qui tissent nos lois demeurent, même si le temps qu’elles exigent semble parfois causer un décalage.

En ce qui a trait au testament ou à la procuration devant témoins à distance dans ce contexte, quelques éléments se confirment. Les provinces qui permettent à l’heure actuelle la signature de ces documents devant témoins à distance ont initialement fait savoir qu’il s’agit de règles spéciales temporaires qui cesseront de s’appliquer quand l’état d’urgence déclarée à l’échelle provinciale prendra fin. Toutefois, à la fin du mois de juin, le gouvernement de la Colombie-Britannique a proposé des mesures législatives visant à donner un caractère permanent au thème de la virtualité, notamment en permettant aux tribunaux d’accepter les testaments électroniques, et à autoriser les testaments devant témoins à distance à des endroits différents, les signatures électroniques et les testaments sans copie imprimée[3].

Il s’agit là peut-être du premier signe que plus de changements permanents seront instaurés partout au Canada. Compte tenu de l’état d’avancement de la technologie et du fait que les gens apprécient la commodité, la signature des testaments et des procurations devant témoins à distance pourrait devenir une pratique courante plus vite que prévu.

 

 


NOTES :

1. Il existe deux exceptions importantes à cette généralisation. Au Québec, la forme la plus courante de testament est le testament notarié, lequel est signé par le testateur, le notaire et un seul témoin. De plus, certaines provinces acceptent le testament olographe, qui est entièrement écrit à la main par le testateur et n’exige aucun témoin.
2. En date du 22 juin 2020, les quatre provinces atlantiques n’ont pas encore adopté de lois autorisant la signature des testaments et procurations devant témoins à distance.
3. Kevin Zakeski, « Amendments to the Wills, Estates and Succession Act enable electronic wills and electronic witnessing of wills », British Columbia Law Institute, 23 juin 2020, https://www.bcli.org.

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